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张辉律师

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违约责任条款的设置技巧是怎样的 合同的必要条款和一般条款是如何的

发布时间:2021年12月05日 来源:台州合同律师
[导读]:   张辉律师,台州合同律师,现执业于浙江君安世纪(台州)律师事务所,具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用,勤勉敬业,以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责,精益求精,业务功底扎实,语言表达流畅、思维敏捷,具有良好的沟

  张辉律师台州合同律师,现执业于浙江君安世纪(台州)律师事务所,具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用,勤勉敬业,以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责,精益求精,业务功底扎实,语言表达流畅、思维敏捷,具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争,愿尽自己的所能,为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果,但敢承诺办案尽心竭力!

违约责任条款的设置技巧是怎样的

那么违约条款设置技巧是怎样的


一、什么是违约


简单来说,违约条款就是合同当事人约定何种情况是违约,以及违约后如何处理的条款。在合同关系中,违约条款是为可能存在的合同履行不顺利的情况而设立的预防性条款,是对合同双方权利的救济性条款,其重要性不言而喻。


从合同实务中来看,合同能不打折扣地顺利履行的情况只占很小的比例,多数交易并不能完全按合同约定的内容履行。也就是说,合同违约的情况在实务中很常见。


二、违约行为有哪些种类


根据不同的标准,可讲违约分为不同的种类。其中,以违约对合同目的实现产生的影响程度为标准,违约可分为一般违约和根本违约。


一般违约


一般违约是指对合同目的的实现未产生根本性影响的违约,即未导致合同无法履行或合同目的无法实现的违约。


例1甲公司向乙公司购买10吨水泥,用于某建筑工程项目。双方约定由乙公司在2011年10月10日将水泥送到甲公司。但由于乙公司工作人员的失误,2011年10月11日才将该批水泥运送至甲公司。


此类情形,乙公司晚于约定时间将水泥送至甲公司,因此违约。但一般来说,水泥晚送到一天并不会导致甲公司合同目的无法实现,因此这种违约即一般性违约。


根本违约


根本违约是指导致合同目的无法实现的违约。


例2甲公司向乙公司购买10吨水泥,用于某建筑工程项目。双方约定由乙公司在2011年10月10日将水泥送到甲公司。但由于乙公司供货渠道出现问题,2011年11月10日才将该批水泥运送至甲公司。




在此情形下,乙公司晚于合同约定一个月才将约定的水泥送至甲公司。一个月的时间,可能导致甲公司该建筑工程项目无法实施,即导致甲公司购买该水泥来开展该建筑工程的合同目的无法实现,因此,甲公司可以主张乙公司根本违约。


值得注意的是,是否构成根本违约,需要根据实际情况来确定。在例1中,乙公司延迟一天将水泥送至甲公司,不构成根本违约。但并不意味着只晚一天就不会构成根本违约。


例3甲经贸公司向乙水果公司购买一批苹果,用于2011年12月24日发给员工作为平安夜礼物。甲双方约定由乙公司于2011年12月24日上午送至甲公司,但乙公司2011年12月25日才将该批苹果送至甲公司。


同样,乙公司也只是晚一天将约定的货物送至甲公司,但此情形却构成了根本违约。因为,甲公司的合同目的是将该批苹果发给员工作为平安夜礼物,但12月24晚是平安夜,12月25日已过了平安夜,乙公司虽然只是延迟一天履行,但导致甲公司购买该批苹果的合同目的无法实现。是以构成根本违约。


三、违约可能承担的有哪些


违约即违约方在违约之后应承担的。违约主要有继续履行、解除合同、赔偿损失、没收定金、承担违约金或双倍返还定金等。其中,继续履行和解除合同是指守约方对合同处理的选择权——该种处理违约方应服从,而赔偿损失、没收定金、承担违约则指违约方应对守约方承担的违约,多为经济。


继续履行,指守约方有权要求违约方纠正违约行为,继续按合同约定履行合同义务。


解除合同,指守约方有权单方面解除原合同而无须经违约方同意,且违约方须对合同解除承担一切不利后果。解除合同一般在根本违约的情况下采用。


赔偿损失,指守约方有权要求违约方赔偿守约方因违约方违约行为而造成的损失。赔偿损失多发生在无法继续履行或继续履行无意义的情况下。例如,在例3中,2011年12月24日乙公司未能将苹果送至甲公司,25日继续履行对甲公司已无意义,此时甲公司可要求乙公司赔偿损失。


没收定金或双倍返还定金,指在有定金条款的情况下,支付定金乙方违约,收受定金一方可没收定金;收受定金一方违约,支付定金一方可要求违约方双倍返还定金。


承担违约,有广义和狭义之分。广义的承担违约,指违约方因违约行为应承担的一切;狭义的承担违约,指违约方因违约行为而应承担的合同约定的违约。这里指狭义的承担违约。


四、针对违约条款,如何进行法律风险防范


违约风险防范,指在合同的签订和履行过程中,对可能存在的违约及违约给我方带来的损失的预防。这可分为部分。一是预防对方违约给我方带来损失,二是预防我方违约给自己带来损失。


违约风险防范,应在合同签订前对我方违约可能性及对方违约可能性进行评估,然后遵循一个原则:若我方违约可能性大,则尽可能在合同中约定较轻的违约;若我方违约可能性小,对方违约可能性大,则违约的约定应尽可能在严重。


在对方违约可能性较大的情况下,可采取以下方式约定违约:


1.高比例违约金。若对方违约可能性较大,我方可要求在违约条款里约定高额违约金,例如约定合同标的100%、150%甚至更大比例的违约金,这可在一定程度上遏制对方的违约冲动。但是,高比例违约金并存在一定瑕疵,即若发生争议,法院判决的违约金数额可能根据实际损失而定,但实际损失往往难以认定,法院往往采取对对合同约定的违约金“打折”的方式处理。也就是说,约定的违约金比例未必能全部得到法院支持。


2.高额定金。可要求对方支付较高的定金。但根据相关法律规定,定金不得超过合同标的的20%,受此限制,若发生纠纷,法院支持的最高定金额为合同标的的20%。


3.抵押担保。若有可能,如我方在合同谈判中处于优势地位,则可要求对方提供一定的财产作为履行合同的担保,并办理抵押手续。当然,对方提供的财产应为不动产或有价证券,如房产、股票等。


4.提供保证人。这也是在我方处于谈判优势的条件下,可要求对方提供具有一定资信条件的人作为保证人。在此情况下,若对方违约,我方可要求保证人承担保证,从而降低我方风险。须注意的是,若保证人为个人,我方须调差其资信情况;若保证人为法人,我方不仅要调查其资信情况,还要调查其保证行为是否通过其内部权力机关的批准。


5.股东担保。股东担保,指在与公司的交易中,我方处于谈判优势时,可要求对方公司股东以其个人资产对公司履行合同作担保。这是“釜底抽薪”之计,若股东敢于以个人财产做担保,则对方公司履行合同的诚意较大。


7.不可抗力。我国法律对不可抗力的定义仅指地震、火灾、战争等,而在签订合同时,可根据我方利益需要,将其他因素如洪涝、政府行政行为视为不可抗力。


8.明确可解除合同的条件。解除合同,是对违约行为极为严厉的处罚。可在违约条款中罗列对方可能出现的违约行为,并约定一旦出现其中一种违约,我方有权解除合同。


对于抵押担保、提供保证人、股东担保事项,可在违约条款中一并约定,亦可以专门的担保条款约定,还可以专门的担保合同、保证合同作为从合同来约定。这三种方式可根据实际情况选择适用。由于担保条款不是合同必备条款,在此不再赘述。


上述就是对“违约条款设置技巧”问题进行的解答,合同违约条款的设置应该要符合法律的规定,例如违约金的约定就不能超出法律规定的范围,如果超出范围是不受法律保护的。如果读者需要法律方面的帮助,欢迎到进行法律咨询。




合同的必要条款和一般条款是如何的

合同的必要条款


合同的必要条款,是指合同必须具备的条款,欠缺它,合同就不能成立。它决定着合同的类型,确定着当事人各方权利义务的质与量。




《合同法》第12条规定的合同条款,对于某一特定合同而言,并非都是主要条款。已被废止的《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的合同条款也不全是主要条款。


合同的主要条款,有时是法律直接规定的,当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时,这些条款就是主要条款。例如,《合同法》要求借款合同应有借款币种的条款,该条款即为借款合同的主要条款。合同的主要条款更多地是由合同的类型和性质决定的。按照合同的类型和性质的要求应当具备的条款,就是合同的主要条款。例如,价款条款是买卖合同的主要条款,却不是赠与合同的主要条款。


合同的主要条款也可以由当事人约定产生。例如,买卖合同中关于交货地点的条款,如一方提出必须就该条款达成协议,它就是主要条款;如双方均未提出必须在某地交货,则该条款不是主要条款。


合同的一般条款


合同的一般条款,是指合同中主要条款以外的条款。


它主要包括以下类型:


1、法律未直接规定,亦非合同的类型和性质要求必须具备的,当事人也无意使之成为主要条款的合同条款。例如,关于包装物返还的约定和免责条款等均属此类。


2、当事人未写入合同中,甚至从未协商过,但基于当事人的行为,或基于合同的明示条款,或基于法律的规定,理应存在的合同条款。这种条款可分为:


该条款是实现合同目的及作用所必不可少的,只有推定其存在,合同才能达到目的及实现其功能。


该条款对于经营习惯来说是不言而喻的,即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。


该条款是合同当事人之间一系列交易的惯有规则。


该条款实际上是某种特定的行业规则,即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力。


直接根据法律规定而成为合同的普通条款。例如,《合同法》第253条第1款规定,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。当事人对此未作任何约定时,该法律规定即成为合同的普通条款。


3、特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定,或由第三人确定,或根据具体情况加以确定,它不妨碍合同的成立。



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